不同类型私募基金清算的法律适用

 2014年3月开始,私募基金正式进入备案轨道。私募基金一般运作期限为3-5年,故这两年将迎来退出高峰。清算是私募基金终止必经的一个法律程序,是终结私募基金及其与相关方的法律关系,对私募基金的财产进行清点、核实、处理的过程;只有完成清算,基金的终止程序才能画上一个圆满的句号。私募基金如果没有经过清算程序就自行终止,私募基金的管理人与投资人之间、私募基金与债权人及债务人之间的关系将无法有效终结,基金管理人将可能面临来自投资人与债权人的权利主张,还有可能因为未尽到管理职责、损害投资人的利益而遭到来自监管部门的行政处罚。因此,在私募基金终止时,按照法律规定及基金合同约定的程序完成基金的清算就成为了基金管理人最关键的工作。

为了完成私募基金的清算,首先应了解清算可能涉及适用的法律规定有哪些。私募基金的三种组织形式包括契约型、有限合伙型和公司型。

一、契约型私募基金是依照基金契约组建的,一般被认为适用信托法律关系,其基金财产与投资人和管理人的财产相区别,具有独立性,基金财产在管理人破产时不能作为破产财产进行清算,同时也不能作为管理人财产去偿还债务。因此,其基金财产的独立性是可以保证投资者的财产权益不受侵犯的。《信托法》是契约型基金清算的依据,契约型私募基金一般设有封闭期,当封闭期结束时,投资人和管理人根据基金合同由管理人进行收益分配,也可以由投资人赎回资产。

二、合伙制私募基金是指由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人即私募基金管理人,他们和不超过49人的有限合伙人共同组建的一只私募基金,因此其清算需遵循《中华人民共和国合伙企业法》(“《合伙企业法》”)的有关规定;根据《合伙企业法》第八十五条,合伙企业有以下情形之一的,应当解散:

(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;

(二)合伙协议约定的解散事由出现;

(三)全体合伙人决定解散;

(四)合伙人已不具备法定人数满三十天;

(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;

(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(七)法律、行政法规规定的其他原因。

对于清算人的确定,根据《合伙企业法》,清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人,担任清算人。对于自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

三、公司型私募基金是指以公司形式存在的投资基金,包括有限责任公司和股份有限公司两种形式,对于股权投资基金组织而言主要是有限责任制。投资人作为股东直接参与投资,以其出资额为限,对公司债务承担有限责任。

对于公司型私募基金来说,其清算应当适用《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)有关解散的规定,根据解散事由成立清算组,并制定清算方案通知债权人,经债权人申报债权等流程后,对剩余资产按照法定程序进行分配。清算结束后,清算组需要制作清算报告,申请注销登记,公告公司终止。

四、其他有关金融产品的法律规定。《证券投资基金法》有关清算的规定略有不同,包括了:1、基金份额持有人大会决定终止;2、基金管理人、基金托管人职责终止,在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的情形。

      另外,还应遵守《私募投资基金监督管理暂行办法》以及中国证券投资基金协会(“中基协”)的相关自律规则,主要涉及私募基金的几个合同指引以及其他相关规定。

 

如前所述,私募基金如果没有经过清算程序就自行终止,私募基金的管理人与投资者之间、私募基金与债权人及债务人之间的关系将无法有效终结,基金管理人将可能面临来自投资人与债权人的权利主张,还有可能因为未尽到管理职责、损害投资人的利益而遭到来自监管部门的行政处罚。因此,各位管理人应慎重对待,认真完成私募基金的清算工作。

来源:晓德说法